甲斐ゼミ掲示板

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(無題)

投稿者：受験５回目投稿日：2005年 7月13日(水)17時54分5秒

もうすぐ論文試験です甲斐先生に教わったことをそのまま書けば合格できると確信しております。私は大学に入って甲斐先生のようなすばらしい教育者に出会えて感激しました。あと数日命をかけてやります。

甲斐先生の論文、拝見しました。そこに、芦部先生の記述が引用されていて、それを読むことで、なぜ、同じ芦部説の記述なのに、有斐閣憲法と佐藤憲法の記述が一部異なる「ように」見えるのかがよく理解できました。公務員の人権制約原理の一般論として、佐藤先生は、私が下に示した①～④の論理を指摘してらっしゃったのですね（そのために、あくまで一般論なので、「自律性」を確保するために合理的にして必要最小限度の制約のみが許容されるという記述にとどまる）対して、有斐閣憲法は、まさに「公務員の政治活動」という具体的問題における人権制約原理について議論しているために、一般的抽象的な人権制約原理としての、「公務員関係の自律性」を論ずるにとどまらず、その「自律性」の確保のため求められる「政治的中立性」という観点から、政治活動の禁止が許容されうるという話が展開されていて、佐藤憲法では論じられていない、「政治的中立性」という要素が出てくるわけですね。この部分は予備校の論証本では、「憲法が公務員関係の存在と自律性を憲法的秩序の構成要素として予定している」という記述を単に書いて済ませるものがほとんどなのですが、芦部先生の原典に当たった私の感触としては、確かにこの部分も重要ですが、むしろ、その大前提（公務員関係の自立性が人権制約原理になりうる前提として）、「人権の制限は、憲法で積極的に規定されているか、もしくは少なくとも前提されている場合に限り、可能であるというのが憲法のとる原則的立場」なのだということを明確に指摘する必要があるのではないかと感じました。その意味で、もし私の理解が正しいのだとするなら、予備校本の論証は、きちんと原典に当たらずに、あるいは、当たっていたとしても正確に理解できないままに、芦部先生の指摘をただ引用して作られたものなのではないかという気がします。甲斐先生のおかげで疑問が解消できました。ありがとうございます。

お体大丈夫でしょうか

投稿者：法学部生投稿日：2005年 6月11日(土)19時04分15秒

お返事ありがとうございました。早速、ご指摘のページに飛んでみました。まだすべて見た訳ではありませんが、各学説が詳細に引用されていて、その上、甲斐先生の見解まで示されていて、この論点を内在的に理解するのに非常に役立ちそうです。この論文のおかげで、前に進むことができそうです。どうもありがとうございます。週末に早速拝見します。ロースクール開始以来、法学の研究者の方々は非常に多忙な日々が続いていることでしょうが、どうぞお体は大切になさってください。

公務員の基本権制限について

投稿者：甲斐素直投稿日：2005年 6月11日(土)11時01分46秒

　今週、またまた風邪を引いてふらふらしていて、君の投稿に、本日ようやく気が付きました。回答が遅れて申し訳ない。　君の①～④が、芦部説の理解として正しいと私も考えています。そして、これまた君のいうとおり、特に②の公務員関係の自律性というものの根拠として、中立性をいうべきであろうと考えています。これについては、芦部「憲法学Ⅱ」259頁あたりを読んで貰うと良いと思います。　ついでにいえば、私はこの説を支持していません。私の研究室ホームページを開いて、論文のファイリングボックスから「公務員の政治的基本権」というのを開いて貰うと、私のこの点に関する見解が判ります。　

続き

投稿者：法学部生投稿日：2005年 6月 6日(月)16時13分41秒

対して、佐藤幸治　青林書院『憲法』４３１頁は、「憲法が、公務員関係という特別の法律関係の存在を前提とし、その自律性の保全を措定していると解される限り、その関係の存立と自律性の確保をはかるため、合理的にして必要最小限度の範囲で公務員の基本的人権を制限することは憲法上許容されると解される」と指摘しています。佐藤教授の論法によれば、公務員関係の存在と自立性を確保するために、公務員の人権制限は一部許容されるということであり、ここでは、行政の中立性は（少なくとも直接的には）問題にされていません。この部分は有名な教科書の多くが、芦部説の表現をそのまま踏襲しただけですませていて、教科書を読んでいるだけだと、この論点をどう理解すればよいのかがあまりよくわかりません。ただ、芦部先生の言葉をその内実を理解することも無いままに、ただ「マジックワード」として論証に吐き出すような勉強の仕方はしたくないのですが、自分の言葉で理解しようと努めたところ、以下のように考えられるのではないかと思いました。 ①人権制約には、憲法上の規定または、憲法で前提とされていることが必要（教科書） ②公務員関係の存在と自律性は憲法上予定されている憲法的秩序の構成要素である ③公務員関係を自律的に運用するには、一般国民に対するのとは別の特別な人権制約が認められる必要がある ④ただし、それは公務員関係の存在と自律性を確保する上で、合理的で必要最小限度の範囲内で行われなければならないと理解してみたのですが、いかがでしょうか。また、甲斐先生のお考えでは、「行政の中立性」はこの部分の論証に含ませた方が良いと思われますか（有斐閣憲法のように）？大変お忙しい中恐縮ですが、お時間のある際にご返答頂けると幸いです。

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